Universidade do Futebol

Gedd

11/10/2008

A bilateralidade da cláusula penal no contrato do atleta profissional

O tema que será abordado neste artigo é alvo de grandes discussões, sejam elas doutrinárias ou jurisprudenciais, em nosso país: a bilateralidade ou não da cláusula penal nos contratos dos atletas profissionais de futebol. Muito se tem debatido se esta cláusula é devida somente pelo atleta ao clube nas hipóteses previstas em lei ou se também é devida pelo clube ao atleta nas mesmas hipóteses.

Inicialmente necessário se faz para a análise em questão, que afastemos o “mito do jogador de futebol”. E chamo de mito do jogador de futebol, a idéia errônea de que todos os jogadores de futebol ganham milhões de reais a ponto de ser a carreira sonhada por muitos pais para seus filhos. Importante saber o outro lado da história.

Em nosso país temos hoje cerca de 22.000 jogadores de futebol. Destes, por volta de 3.500 estão empregados e 18.500, desempregados. Dentre aqueles, empregados, 85% ganham salários de no máximo 3 salários mínimos, 13% ganham até 20 salários mínimos mensais e apenas 2% ganham acima disso.

Portanto, é necessário que se veja o jogador de futebol como um assalariado comum, e não como exceção a essa regra e conseqüentemente entendamos que a Lei é feita com base na regra, nunca na exceção!!

Depois de muita luta, o “passe” foi extinto do ordenamento jurídico brasileiro. Foi excluído por ser considerado a ultima forma de escravidão legitimada em nosso país.

Buscando equilibrar as relações entre clubes e atletas, a Lei Pelé instituiu em seu artigo 28, a cláusula penal, que tem por objetivo principal, diferente do que muitos afirmam trazer a segurança contratual.

O artigo 28 da referida lei assim dispõe:

“A atividade de atleta profissional de todas as modalidades esportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado entre a entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.”

Existem duas correntes a respeito do tema. Uma que defende que a cláusula penal é unilateral e que teve por objetivo suceder o instituto do passe e garantir uma compensação ao investimento dos clubes e que, caso o clube rescinda o contrato do atleta, deverá apenas indenizá-lo com a multa prevista no artigo 479 da CLT, ou seja, metade da remuneração prevista até o final do contrato.

A outra, a qual nos filiamos, entende pela bilateralidade, que teve por objetivo, a segurança contratual. Analisemo-as.

A corrente unilateral entende que a Lei, ao instituir a cláusula penal teve como objetivo ser esta sucedâneo do “passe” e uma forma de ressarcir os clubes por investimentos feitos nos atletas.
Importante questionar primeiramente: que investimento faz um clube quando contrata um atleta se não há mais “passe” e conseqüentemente, não há nenhum pagamento quando da contratação?

Se o clube somente paga ao atleta o valor do salário? Se a resposta for que o clube formou o atleta não estamos falando em cláusula penal, mas sim em direito de formação, disciplinado pelo artigo 29 da Lei Pelé.

Se a resposta está em fornecer treinamento, este fornecimento é inerente da profissão, razão pela qual entendemos que não há o que falar em investimento, pois o contrato tem por característica a bilateralidade, ou seja, de um lado o atleta empresta a sua mão de obra, do outro, o clube fornece meios para a execução do trabalho.

Em relação à cláusula ser sucedânea do passe, entender esta posição é jogar fora anos de luta!! Se o passe foi extinto por ser considerado uma forma de escravidão, entender a cláusula penal como sua sucessora, é o retorno a escravidão, o que não pode ser admitido em nosso ordenamento pátrio.

Portanto, afastada a hipótese de unilateralidade, analisamos a bilateralidade.
A bilateralidade da cláusula penal se constata primeiramente pela análise de princípios constitucionais e princípios norteadores da justiça do trabalho. Vejamos:

DOS PRINCÍPIOS

Princípio da Isonomia: O Princípio da igualdade (isonomia) está legitimado em nossa CF no artigo 5º “caput”. Define-se a igualdade ou isonomia como um bem jurídico inalienável, imprescritível que visa a garantia de um tratamento igualitário de um indivíduo, de um grupo social, ou de uma etnia frente a um Estado, uma Entidade Privada e também diante dos outros indivíduos. Portanto, entender a cláusula penal como unilateral é infringir o sentido da igualdade, pois não se pode entender que se um clube quiser despedir o atleta tenha que pagar a metade do que falta para o cumprimento do contrato, enquanto que se o atleta quiser rescindir o contrato terá que pagar ao clube até 100 vezes a sua remuneração anual. Não há dúvidas que o tratamento desigual macula a relação e feri o Princípio Constitucional.

Princípio da proteção ao trabalhador: Este princípio visa proteger o empregador da desigualdade da relação capital/trabalho, ou seja, como se compensasse, no plano jurídico, a desigualdade econômica. Na relação do atleta profissional, é clara a desigualdade quando tratamos de um jogador com um clube de futebol. Importante novamente ressaltar, quando se trata deste assunto, que apenas 2% dos atletas brasileiros possuem salários “imponentes”, porém, não se pode analisar a regra pela exceção!!! Portanto, considerando que 85% dos atletas brasileiros ganham salários de até de 3 salários mínimos, não há como não entender a disparidade da relação capital/trabalho, sendo imperioso a aplicação do princípio da proteção ao trabalhador.

Princípio da Razoabilidade: O princípio da razoabilidade está calcado na análise da situação real. No caso em questão a pergunta é: é razoável que para um atleta romper seu contrato de trabalho com um clube empregador ele tenha que pagar até 100 vezes sua remuneração anual, enquanto que se o empregador quiser despedi-lo precisa apenas pagar 50% de sua remuneração até o final do contrato? Trazendo um exemplo fático. Um atleta que possua contrato de 1 ano com um clube e receba salário de R$ 800,00, poderá ter sua cláusula penal estipulada em R$ 1.064.000,00 (um milhão e sessenta e quatro mil reais). Analisemos o caso concreto frente a princípios. È razoável que se este atleta quiser romper com o clube após, por exemplo 8 meses de contrato, deverá pagar ao clube mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), enquanto que se o clube quiser manda-lo embora devera pagar a ele apenas R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais)? Sem dúvida, tal entendimento feriria sobremaneira o princípio da razoabilidade, além dos princípios da proteção ao trabalhador e da isonomia já citados.

Princípio in dúbio pro operário-A regra do in dubio pro operario tem por finalidade proteger a parte, presumidamente, mais frágil na relação jurídica e, não há como não se entender no caso em questão, ser o atleta a parte mais fraca da relação. Com base neste princípio o intérprete deverá escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que esta não confronte com as provas do processo. Muitos doutrinadores aduzem que o artigo 28 da Lei 9.615/98 não é claro e que a lei deixa muitas dúvidas a respeito da bilateralidade da cláusula penal. Os que defendem este posicionamento aduzem que a lei é confusa trazendo em alguns momentos a idéia de que a cláusula penal é uma cláusula compensadora dos clubes e em outros, não. Discordamos de tal posicionamento pois entendemos que o artigo e´ claro em definir que a cláusula incide para a parte que infringir o contrato e assim por si só, fácil entender que se destina a qualquer uma das partes. Tal entendimento ainda é mais claro se analisarmos a lei anterior quando definia o passe em seu artigo 11:

“Art. 11. Entende-se por passe a importância devida por um empregador a outro, pela cessão do atleta durante a vigência do contrato ou depois de seu término, observadas as normas desportivas pertinentes”.

Percebam que a Lei antiga define quem paga a quem, não deixando dúvidas a respeito do destinatário da obrigação. Portanto, a Lei Pelé ao não definir o destinatário da cláusula deixa claro que é quem der causa a rescisão, ficando determinada a bilateralidade. Porém, aos que entendem que a Lei é dúbia, mais um princípio norteador para elucidar a questão. Se a lei é dúbia, “in dúbio pro operário”.

Principio da limitação do juízo- O artigo 28 da Lei 9.615/98 não restringiu a incidência da cláusula penal ao atleta, portanto, frente ao princípio da limitação, não é dado ao juízo o direito de fazer distinções onde a lei não o fez. A respeito deste princípio, assim se manifestou o Excelentíssimo Ministro Ives Gandra Martins Filho, em processo julgado pelo TST :

…Não há no artigo 28 da Lei nº 9.615/98 nenhum elemento que permita a conclusão de que a cláusula penal por ele estipulada o foi em favor apenas dos clubes, como alega o Reclamado, concessa maxima venia. Realmente, não obstante a mens legis da Lei Pelé, ao criar a figura da cláusula penal acima referida, tenha sido a concessão aos clubes de futebol de uma proteção mínima contra transferências de atletas após a extinção do passe, previsto pelo artigo11 da Lei nº 6.354/76, não há motivo juridicamente relevante para pretender-se restringir essa garantia apenas aos clubes, dela excluindo os atletas. A exigência do caput do artigo 28 da Lei nº 9.615/98 de celebração de contrato formal de trabalho já evidencia a igualdade jurídica das partes reconhecida pelo legislador, pois a isonomia é a regra geral dos contratos, sendo admitidas exceções apenas quando expressamente previstas em lei. Por outro lado, a parte final do caput daquele artigo estabelece a necessidade da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral, sem fazer alusão a uma suposta restrição da iniciativa daqueles atos a apenas uma das partes contratantes. Logo, por força do princípio hermenêutico segundo o qual não é lícito ao intérprete fazer distinções onde a norma interpretada não o fez, inequívoca a conclusão de que o Reclamante faz jus à cláusula penal em comento, pois houve rescisão unilateral do contrato de trabalho.Reforça ainda esse raciocínio a previsão contida no artigo 33 da Lei em análise, segundo o qual cabe à entidade nacional de administração do desporto que registrar o contrato de trabalho profissional fornecer a condição de jogo para as entidades de prática desportiva, mediante a prova de notificação do pedido de rescisão unilateral firmado pelo atleta ou documento do empregador no mesmo sentido, desde que acompanhado da prova de pagamento da cláusula penal nos termos do art. 28 desta Lei…

Portanto, com base nos princípios supracitados, não há como entender que a cláusula
penal instituída no contrato do atleta profissional se destine apenas ao clube empregador,
a bilateralidade é necessária, primeiro, como já exposto pelo respeito aos princípios,
depois pela natureza dos contratos.

Da natureza do contrato

O contrato de trabalho tem por características ser bilateral e sinalagmático.

A bilateralidade se caracteriza pela manifestação de vontade das partes, pois a relação de emprego somente se perfectibiliza quando empregado e empregador resolvem iniciar uma relação, portanto, depende da vontade dos participes.

È sinalagmático, pois onera ambas as partes, donde resulta indispensável a equivalência entre as obrigações atribuídas a cada uma das partes, a fim de manter o equilíbrio formal das prestações onerosas.

Portanto, pela natureza dos contratos, não é admissível que se entenda pela unilateralidade da cláusula onde a multa por quebra do contrato venha a ser estabelecida de forma a beneficiar somente uma das partes, isto feriria as características essenciais do contrato.

Das decisões do Tribunal Superior

Por fim, ressalta-se que, após anos de espera, o TST se manifestou pela bilateralidade, condenando os clubes a pagarem aos atletas a cláusula penal no julgamento dos processos 1433-2004-011-07-00-0, 1457-2004-201-04-00 e 592-2004-401-04-00. Assim se manifestou o Ministro Ives Gandra Martins Filho:

ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL LEI PELÉ (ART. 28 DA LEI 9.615/98) RESCISÃO CONTRATUAL CLÁUSULA PENAL – RESPONSABILIDADE. Pelo art. 28 da Lei 9.615/98 (Lei Pelé), o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol deve conter obrigatoriamente cláusula penal pela rescisão unilateral do contrato, do que se infere ser o sujeito passivo da multa rescisória quem deu azo à rescisão, e beneficiário aquele que com ela sofreu prejuízo. In casu, restou assentada a iniciativa do Reclamado na ruptura contratual, o que atrai sobre ele, portanto, a responsabilidade pelo pagamento da multa rescisória preconizada na cláusula penal firmada no contrato celebrado entre as Partes. Recurso de revista provido RR – 1457/2004-201-04-00 Relator – GMIGM DJ – 18/05/2007

Tais decisões acarretarão na prática, a segurança contratual, pois se de um lado temos o clube de futebol que ao contratar o atleta precisa ter a certeza que poderá contar com ele durante todo o período contratado, do outro temos o atleta que , com família para sustentar, via de regra muda-se de cidade, troca filhos de escola, acreditando no cumprimento integral do contrato.

A bilateralidade garante a parte lesada, o direito de recebimento da cláusula penal, respeitando princípios, igualando as relações e principalmente, garantindo, tanto ao empregador quanto ao empregado, a tutela do Estado, pois não se pode esquecer, no país onde o futebol á paixão, que aquele que entra em campo, não é herói, é cidadão!!!

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